כתב העת הדיגיטלי למשפט ציבורי
SSRN | HRN
Vol. 1, No. 1: 15 Jun 2017
ORI ARONSON, EDITOR
Bar-Ilan University - Faculty of Law
[email protected]
TAMAR HOSTOVSKY BRANDES, EDITOR
Ono Academic College Faculty of Law
[email protected]
YANIV ROZNAI, EDITOR
Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law, New York University - The Hauser Global Law School, University of Haifa - The Minerva Center for the Rule of Law under Extreme Conditions
[email protected]
הודעות
חברות וחברים יקרים,
אנו שמחים להודיע על השקתו של כתב עת דיגיטלי חדש ברשת המחקרים בעברית של SSRN, בשיתוף עם העמותה למשפט ציבורי בישראל, שיעסוק בתחומי המשפט הציבורי (כתב העת הדיגיטלי למשפט ציבורי –HRN-PL Public Law). רשת המחקרים בעברית (HRN), שהיא חלק מאתר SSRN, משמשת כבמה עיקרית להצגת מחקרים שפורסמו או שנמצאים במהלך עבודה ומאפשרת להעלות מאמרים בעברית, לחפש את פרטיהם השונים בעברית, ולהשתמש בממשק עברי לצורך רוב הפעולות באתר, שמשמש מאגר פתוח למחקרים עדכניים בתחומי מדעי החברה והרוח. כחלק מהשירותים שהיא נותנת, הרשת כוללת מספר מאגרי מאמרים ייעודיים העוסקים בנושאים שונים ואשר במסגרתם מופצים כתבי עת דיגיטליים, eJournals, המכילים את מיטב המחקרים החדשים המועלים לרשת SSRN. במסגרת השקת כתב העת למשפט ציבורי יתווסף לרשת HRN מאגר מאמרים ייחודי עבור מחקרים העוסקים במשפט ציבורי. העלאת מאמרים למאגר זמינה באופן חופשי למנויים/ות בו, והיא על אחריותם/ן. כתב העת הדיגיטלי למשפט ציבורי יכלול מאמרים שייבחרו על ידי העורכים מתוך המאמרים שיועלו למאגר, ואשר עוסקים בתחומי המשפט הציבורי השונים, בכללם: משפט חוקתי, משפט מנהלי ומשפט בינלאומי פומבי. כן יכלול כתב העת מאמרים העוסקים בתחומי משפטשונים מהיבטים הנוגעים למשפט ציבורי.
מטרותיו של כתב העת הינן לעודד את הדיון ולקדם את הידע בתחומים אלו, לחבר בין קהילות חוקרים מתחומים ושפות שונות בנושא ולחזק את הקהילה המקצועית החוקרת בתחומים אלו. ניתן להעלות לרשת מאמרים בעברית, בצירוף כותרת ותקציר בעברית ובאנגלית, וכן, מאמרים באנגלית העוסקים במשפט הציבורי בישראל.רשת HRN מופעלת בחסות הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן יחד עם הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו. כתב העת למשפט ציבורי יוצא בשיתוף פעולה עם העמותה למשפט ציבורי בישראל.עורכיו של כתב העת הם: ד"ר אורי אהרונסון, הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, וד"ר יניב רוזנאי, מזכיר העמותה למשפט ציבורי, בית הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי.
אם אתם/ן כבר רשומים/ות לאתר SSRN אנו מזמינים אתכם/ן להמשיך ולהעלות את מאמריכם/ן או לשלחם אלינו על מנת שנעלה אותם עבורכם/ן. לתקופת זמן מוגבלת, אנו מציעים שירות העלאה של מאמרים קיימים. לפרטים יש לפנות לצוות המערכת בכתובת: [email protected]. אם טרם נרשמתם/ן, אנו ממליצים להירשם כדי להיות מעודכנים במחקרים החדשים ביותר, וכן כדי לקדם את נוכחות המחקר הישראלי ברשת בכלל ואת נוכחותכם/ן המחקרית בפרט. הרישום הינו בחינם באמצעות הקישור: https://hq.ssrn.com/login/
בברכה,
פרופ' אורן פרז וד"ר חנן מנדל
תוכן עניינים
תפיסת הדמוקרטיה המתגוננת של ישראל
Israel's Militant Democracy Perception
Rivka Weill - Radzyner School of Law - Interdisciplinary Center (IDC)
חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה המהותי והרטורי של ההכרעה הפלילית
Cloak of Rights, Substance of Justice: Rhetorics and Realism of Criminal Adjudication
Asaf Harduf - Zefat Academic College
חוקתנות עממית
Popular Constitutionalism
Gideon Sapir - Bar-Ilan University - Faculty of Law
Shaul Sharf - Peres Academic Center
זכויות קבוצתיות בישראל – הצעה לשלושה מבחנים מנחים
Group Rights in Israel - Three Guiding Principles
Iddo Porat - College of Law and Business - Ramat Gan Law School
למלא את החלל: מודל לזכות לקיום בכבוד בעקבות המשפט החוקתי הגרמני
Filling the Void: A Model for the Constitutional Right to Dignified Existence Based on the German Constitutional Law
Avishai Benish - Hebrew University of Jerusalem - The Baerwald School of Social Work and Social Welfare
Michal Kramer - Free University of Berlin (FUB) - Department of Law
SSRN | HRN
מאמרים משפטיים שעלו לאחרונה ברשת
תפיסת הדמוקרטיה המתגוננת של ישראל
Israel's Militant Democracy Perception
Rivka Weill, Radzyner School of Law - Interdisciplinary Center (IDC)
דוא"ל: [email protected]
תקציר בעברית: בשנת המשפט תשע"ה בית המשפט העליון נתן מספר פסקי דין מרכזיים - בפרשות דיראני, זועבי, ואבנרי (חוק החרם) -- מהם עולה תמונה מעניינת של תפיסת הדמוקרטיה המתגוננת של מדינת ישראל בעת הנוכחית. כשאנו דנים בדמוקרטיה מתגוננת, אנו מפתחים נרטיב כי דמוקרטיה אינה חייבת, ואפילו אסור לה, ליתן בידי אלה המבקשים להחריבה את הכלים הדמוקרטיים באמצעותם היא תושמד. שעה שעקרון זה אומץ וקיבל לגיטימציה במדינות הדמוקרטיות המודרניות, רבות מהן מכירות בכך שהוא מקפל בחובו "פרדוקס דמוקרטי." בשם ההגנה על הדמוקרטיה, מדינות אלה משתמשות בכלים שאינם דמוקרטיים. לפיכך, כלי הדמוקרטיה המתגוננת אמורים להיות בשימוש רק מקום בו מדובר בסכנה ממשית לערכים הכי חשובים ויסודיים בדמוקרטיה. כזו היא גישת הפסיקה הישראלית כביטויה בסוגיות של פסילת מפלגות ו"תיקון חוקתי שאינו חוקתי" שהינן, לטענתי, סוגיות המהוות ראי האחת של רעותה.
המעניין הוא שמפסיקת בית המשפט העליון בשנת תשע"ה ניתן להתרשם כי השופטים נשענים על שתי הנמקות מרכזיות כדי לבסס ולהרחיב את תפיסת הדמוקרטיה המתגוננת. האחת – יצירת הדדיות, כמעט סימטריה, בין פרט למדינה. האחרת – השענות מסיבית על המשפט ההשוואתי כמקור לגיטימציה לנקיטה בצעדי הגנה. לטענתי, דווקא משום שכלי הדמוקרטיה המתגוננת מעוררים את שאלת הפרדוקס הדמוקרטי, חובה עלינו להותירם ככלי מוצא אחרון מניעתי בלבד. אין להבין מדבריי שהמדינה חייבת בהכרח לממן פעילות כנגדה או שאין מוטלות חובות על הפרט ביחסו למדינה. אך, עלינו להיזהר ממצב בו אנו יוצרים רטוריקה של ביסוס דמוקרטיה מתגוננת על יחסי הדדיות בין הפרט למדינה, כך שמותר למדינה לנקוט בגישת "מידה כנגד מידה" ביחסה לפרט. אל למדינה להשתמש בכלי הדמוקרטיה המתגוננת כתגמול למעשי הפרט. יש להיזהר גם מהשענות על המשפט ההשוואתי בסגנון "שאם הדבר קורה מעבר לים, מותר שיקרה גם אצלנו.
חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה המהותי והרטורי של ההכרעה הפלילית
Cloak of Rights, Substance of Justice: Rhetorics and Realism of Criminal Adjudication
דין ודברים ח, תשע"ד
HAIFA LAW REVIEW
Asaf Harduf, Zefat Academic CollegeE
דוא"ל: [email protected]
תקציר בעברית: המאמר סוקר את חידושי שנת המשפט תשע"ב בשלושת ענפי המשפט הפלילי: סדר הדין הפלילי, דיני הראיות ודיני העונשין. כל ענף נסקר בנפרד. מוצגים פסקי הדין המשמעותיים של השנה, לצד התייחסויות קצרות של המחבר. מומחשות אינטראקציות בין זכויות אדם לבין האינטרס הציבורי, היעילות, הצדק, האמת והכוח. המגמה המסתמנת היא שכאשר בית המשפט יכול להרשות לעצמו, כלומר כשאין פגיעה משמעותית באינטרס הציבורי, הוא מדבר על זכויות אדם. הנקודה מתבהרת דרך זרקור שמוצב בכל ענף על פרשה או שתיים. בסדר הדין הפלילי מוצב הזרקור על הסוגיה של חיפושים בלי הסמכה אך עם הסכמה, פרשת בן חיים. בדיני הראיות מוצב זרקור על שתי סוגיות: פסילת ראיות נגזרות, ראיות שהופקו בעקבות ראיה שהופקה בניגוד לחוק ולהבטחה מנהלית, פרשת פרחי; ותחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בשלב החקירה המשטרתית, פרשת שמש. בדיני העונשין מוצב הזרקור על הסוגיה של הרשעה במעשה מגונה באדם – בלי מגע: פרשת פלוני. ארבע הפרשות מראות כיצד בית המשפט בוחר בנתיב של זכויות אדם כשהמחיר לכך נקוב ואינו גבוה (בן חיים), ואילו בעניינים חשובים יותר (פרחי, פלוני) או בעניינים שהמחיר בדבר האינטרס הציבורי אינו ידוע (שמש) – בית המשפט בוחר באינטרס הציבורי.
English Abstract: The article presents last year's legal developments in criminal procedure, the law of evidence and criminal law. Each field is covered separately, showing complex interactions between human rights, public interest, efficiency, justice, truth and power. According to the identified trend, only when the court can afford itself, meaning when there is no significant harm to public interest, will it speak of human rights. This point is well illustrated through few key verdicts given this last year. In criminal procedure, the key verdict regards the matter of unauthorized yet consented searches, the Ben-Haim case. In the law of evidence two key verdicts are analyzed: the matter of excluding derivative evidence, illegally obtained, the Farchy case; and the issue of applying the case law doctrine of inadmissibility for illegally obtained evidence – before trial, the Shemesh case. In criminal law, the key verdict examines whether an indecent act can be performed without touching: the Ploni (John Doe) case. The four verdicts show that the supreme court chooses the path of human rights when the price is known to be low (Ben-Haim), while in more significant matters (Farchy, Ploni) or in matters where the price to public interest is not yet clear (Shemesh) – the court favors public interest.
חוקתנות עממית
Popular Constitutionalism
מחקרי משפט כרך ל 161
Mechkarey Mishpat - Bar-Ilan university law review 2015
Gideon Sapir, Bar-Ilan University - Faculty of Law
דוא"ל: [email protected]
Shaul Sharf, Peres Academic Center
דוא"ל: [email protected]
תקציר בעברית: מטרתו של המאמר היא להציג את ההצדקות לחוקתנות העממית, לבחון כיצד ניתן לממשה הלכה למעשה ולבדוק אם ניתן לאמצה בישראל. ארבעה חידושים עיקריים במאמר.החידוש הראשון הוא בטענה, שהפירוש המעשי המוצלח ביותר של החוקתנות העממית תואם את הדגם החוקתי שאומץ בעשורים האחרונים במדינות חבר העמים הבריטי, דגם המותיר את זכות המילה האחרונה בשאלות חוקתיות בידי המחוקק. החידוש השני הוא במישור ההצדקות. במישור זה נטען שלוש טענות: טענה ראשונה היא, שאימוץ רעיון החוקתנות העממית ודגם חבר העמים הבריטי המוציא אותו לפועל מחייבים ויתור על ההצדקה המקובלת לאימוץ חוקה, שלפיה אימוץ החוקה מתבקש מן הצורך להגן על ערכי יסוד מפני פגיעה; טענה שנייה היא, שההצדקות שניתנו עד כה לחוקתנות העממית אינן מספקות במובן זה שהן מסבירות אמנם מדוע יש לנטוש את הדגם החוקתי הנוהג כיום בארצות הברית, אך הן אינן מבססות את הצורך בחוקה; טענה שלישית היא, שישנה הצדקה "חיובית" לחוקה גם לפי גישת החוקתנות העממית ולפיה חוקה נועדה להבטיח שדילמות בעניינים מהותיים יקבלו את תשומת הלב הראויה ויוכרעו לאחר שיקול דעת מעמיק.החידוש השלישי במאמר הוא בהצבעה על כמה דרכים אפשריות לריכוך המתח שבין הדגם הנוהג בישראל לדגם חבר העמים הבריטי. המשותף להצעות אלו הוא בכך שהן מעבירות את זכות המילה האחרונה למחוקק (כמקובל בדגם חבר העמים הבריטי), אך במקרים מסוימים הן מותירות את ההכרעה בידי בית המשפט (כמקובל בדגם הישראלי).החידוש הרביעי והאחרון הוא, שכדי להתאים את דגם חבר העמים הבריטי לחלק מן ההצדקות לחוקתנות העממית יש להפקיד את זכות המילה האחרונה לא בידי המחוקק – כמקובל במדינות חבר העמים הבריטי – אלא דווקא בידי הציבור הרחב.
English Abstract: The purpose of this article is to present justifications for the use of the term popular constitutionalism, examine how it can be applied in practice, and see if it can be adopted for use in Israel. There are four major innovations in this article. The first innovation is claiming that, the best practical interpretation of popular constitutionalism conforms to the constitutional model adopted in recent decades in British Commonwealth countries, a model that leaves the final say on constitutional questions in the hand of the legislature. The second innovation is at the justifications level. This level presents three arguments: The first argument argues that adopting popular constitutionalism, and the British Commonwealth model that implements it, requires a waiver of the usual justification for the adoption of a constitution, according to which, the adoption of a constitution arises from the need to protect basic values against infringement. The second argument, posits that justifications given so far to popular constitutionalism are not adequate, in that, although they explain why the constitutional model in practice in the United States should be abandoned, they do not establish the need for a constitution. The third argument is that there is "positive" justification for a constitution, as addressed as well by the popular constitutionalism approach, according to which the constitution was designed to ensure that dilemmas on significant issues receive the attention they deserve and are decided after careful consideration. This article's third innovation highlights several possible ways to soften the tension between the Israeli model in practice and that of the British Commonwealth. What these proposals have in common is in their leaving the final say to the legislature (as accepted by the British Commonwealth model), but in some cases, they leave the decision to the court (as is customary with the Israeli model). The fourth and final innovation is that to match the British Commonwealth model to some popular constitutionalism justifications, there exists the need to leave the final say, not to the legislature - as is customary in the Commonwealth - but rather in the hands of the general public.
זכויות קבוצתיות בישראל – הצעה לשלושה מבחנים מנחים
Group Rights in Israel - Three Guiding Principles
(2016) מחקרי משפט ל 389
Bar Ilan Law Review 30, p. 389 (2016)
Iddo Porat, College of Law and Business - Ramat Gan Law School
דוא"ל: [email protected]
תקציר בעברית: בתי המשפט נדרשים לא אחת להכריע במקרים שבהם מתנגשות זכויות אינדיווידואליות, כגון הזכות לשוויון, עם זכויות קבוצתיות, כגון הזכות לשמור על אופי הקבוצה הדתית או התרבותית, לחסן אותה מפני הכללים הכופים של קבוצת הרוב, ולנהוג על פי מנהגיה. מטרת המאמר העיקרית היא להציע שלושה מבחנים העוזרים להסביר את תוצאות רוב המקרים וכן משמשים להערכתם. המאמר יטען כי ככל שהגוף המבקש לשמור על זכויותיו הקבוצתית פרטי יותר וציבורי פחות, ככל שהוא מייצג קבוצת מיעוט בחברה ולא רוב וככל שמדובר במצב סטטי ולא דינמי - כלומר ככל שהכרה בתביעה תשמר מצב ולא תעודד תהליך של התרחבות הקבוצה או תביעותיה - כך יגדלו הסיכויים שבית המשפטיכיר בזכות הקבוצתית. מטרתו הנוספת של המאמר היא להציע אפיון של זכויות קבוצתיות כאינטרסים וכתביעות להתאמה (אקומודציה) ולא כזכויות במובן החזק של המילה. המאמר ידגים טענות אלו תוך בחינת מספר פסקי דין ישראלים מובילים, העוסקים ברובם בזכויותיהן הקבוצתיות של המיעוט החרדי והמיעוט הערבי בישראל.
למלא את החלל: מודל לזכות לקיום בכבוד בעקבות המשפט החוקתי הגרמני
Filling the Void: A Model for the Constitutional Right to Dignified Existence Based on the German Constitutional Law
עבודה חברה ומשפט, יד, 263-278
Work, Society and Law 14 263-279
Avishai Benish, Hebrew University of Jerusalem - The Baerwald School of Social Work and Social Welfare
דוא"ל: [email protected]
Michal Kramer, Free University of Berlin (FUB) - Department of Law
דוא"ל: [email protected]
תקציר בעברית: נקודת המוצא של רשימה זו היא כי פיתוח הזכויות החברתיות בכלל, והזכות לקיום בכבוד בפרט, נקלע במידה רבה למבוי סתום במשפט החוקתי הישראלי. אכן, מעמדה של הזכות לקיום בכבוד כזכות חוקתית עבר כברת דרך מאז חקיקת חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו. מגישה אשר סירבה תחילה להכיר כלל בהיבט החברתי של הזכות לכבוד האדם, המשך בנכונות מסוימת להכיר בזכות, אם כי במודל מצומצם מאוד, ועד לתקדים החשוב של פסילת דבר חקיקה ראשית של הכנסת בהסתמך על זכות שהיא חברתית במהותה. אולם, מעניין לראות כי הן המצדדים בהגנה חוקתית על הזכויות החברתיות והן המתנגדים לכך שותפים לאבחנה כי המודל החוקתי של הזכות לקיום בכבוד, למרות התפתחותו לאורך השנים, הוא בסופו של דבר מוגבל מאוד. נראה כי עיקר הבעיה, מבחינתם של המצדדים, נעוץ בכך שלמרות הנכונות העקרונית להכיר בזכות ולאכוף אותה באמצעות ביקורת שיפוטית, בפועל כמעט לא ניתנה על ידי בית המשפט העליון כל הגדרה קונקרטית של החובות המוטלות על המדינה במסגרת חובתה לכבד, להגן ולהגשים את הזכות. במצב דברים זה, האפשרות המעשית להוכיח את הפגיעה בזכות הופכת לדחוקה, במיוחד לאור העובדה שבמצב המשפטי הקיים נטל הוכחת הפגיעה מוטל על העותרים. מבחינה זו, הזכות לקיום בכבוד במשפט החוקתי הישראלי נותרה במידה רבה חלולה.
מאמרו של אהרון ברק הוא הזדמנות לחדש את הדיון בתוכנה של הזכות לקיום בכבוד ובהיבטים הקשורים לאופן הוכחת הפגיעה בה. ברשימה קצרה זו אנו מבקשים לסמן נתיב אפשרי ליציאה מהמבוי הסתום בהשראת מודל של הזכות לקיום בכבוד שפותח במשפט החוקתי הגרמני. אנו סבורים כי מודל זה, כפי שיוצג מיד, מציע הבנה נכונה ומלאה יותר של מושג כבוד האדם בהקשרו החברתי, וחשוב מכך, הוא יוצק תוכן קונקרטי באשר לחובות שזכות חוקתית זו מטילה על המחוקק בתחום ההליכי, תוך הטלת הדרישה להוכיח את מספיקותן של הגמלאות על המדינה. אנו סבורים כי צעידה בנתיב זה יכולה למלא את החלל שנוצר בפיתוח הזכות לקיום בכבוד במשפט הישראלי ולהוות בסיס להגנה חוקתית של ממש גם על זכויותיהם של אנשים החיים בעוני.
Submissions
To submit your research to SSRN, sign in to the SSRN User HeadQuarters, click the My Papers link on left menu and then the Start New Submission button at top of page.
Distribution Services
If your organization is interested in increasing readership for its research by starting a Research Paper Series, or sponsoring a Subject Matter eJournal, please email: [email protected].
Distributed by
Hebrew Research Network (HRN) of SSRN
Copyright by Elsevier, Inc. 2017 -- All Rights Reserved.
קישורים: מנוי לכתב-העת | ביטול מנוי לכתב-העת | מנוי לאתר | קשיים כלכליים
Subscription Management
You can change your journal subscriptions by logging into SSRN User HQ. If you have questions or problems with this process, please email [email protected] or call 877-SSRNHelp (877.777.6435 or 585.442.8170). Outside of the United States, call 00+1+585+4428170.
Site Subscription Membership
Many university departments and other institutions have purchased site subscriptions covering all of the eJournals in a particular network. If you want to subscribe to any of the SSRN eJournals, you may be able to do so without charge by first checking to see if your institution currently has a site subscription.
To do this please click on any of the following URLs. Instructions for joining the site are included on these pages.
Accounting Research Network
Cognitive Science Network
Corporate Governance Network
Economics Research Network
Entrepreneurship Research & Policy Network
Financial Economics Network
Health Economics Network
Information Systems & eBusiness Network
Legal Scholarship Network
Management Research Network
Political Science Network
Social Insurance Research Network
If your institution or department is not listed as a site, we would be happy to work with you to set one up. Please contact [email protected] for more information.
Individual Membership (for those not covered by a site subscription)
Join a site subscription, request a trial subscription, or purchase a subscription within the SSRN User HeadQuarters: http://www.ssrn.com/subscribe
Financial Hardship
If you are undergoing financial hardship and believe you cannot pay for an eJournal, please send a detailed explanation to [email protected].
FORWARDING & REDISTRIBUTION
Subscriptions to the journal are for single users. You may forward a particular eJournal issue, or an excerpt from an issue, to an individual or individuals who might be interested in it. It is a violation of copyright to redistribute this eJournal on a recurring basis to another person or persons, without the permission of Elsevier, Inc. For information about individual subscriptions and site subscriptions, please contact us at [email protected].